Licitação: Vedação da participação de servidor público de órgão ou entidade contratante - STJ

Atualizado: 7 de Fev de 2019


Licitação é o procedimento jurídico formal do qual o Poder Público se vale para obter a melhor proposta para as aquisições ou contratações necessárias para execução de suas atividades. A finalidade da licitação é buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. E justamente para garantir que o processo licitatório assegure a isonomia e a igualdade de condições entre participantes envolvidos, a Lei Federal nº 8.666/93 erigiu algumas vedações de participação na licitação, ou na execução do contrato público dela resultante.


É o caso do art. 9º, inciso III, da Lei Geral de Licitações, que expressamente proíbe a participação de servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, na relação jurídica contratual dela oriunda. Ora, permitir que servidor público que trabalha no setor contratante participe do procedimento licitatório ou da execução do contrato que dele resulta, seria uma clara afronta ao princípio da moralidade. Pela prática de seus atos funcionais, naturalmente detém informações que o colocariam em vantagem em face dos demais interessados.

Sobre essa previsão legal de vedação, se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no dia 20 de abril de 2017. O caso, relevante para o estudo das contratações públicas, foi publicado no Informativo de Jurisprudência dia 24 de maio de 2017. Vamos ao seu estudo.


PREGÃO ELETRÔNICO - TRANSPORTE DE ÁGUA POTÁVEL - EXÉRCITO BRASILEIRO

Em 2012, um dos batalhões de Infantaria Motorizada do Exército Brasileiro realizou licitação para contratação de empresa especializada no transporte de água potável para municípios do interior do Estado de Alagoas. Durante a execução do contrato, matéria jornalística do programa Fantástico noticiou indícios de fraude nas contratações. Motivado pelas reportagens, o Exército iniciou uma série de procedimentos administrativos. Durante o trâmite de um deles, restou constatado que a empresa vencedora da licitação, e agora executora do contrato celebrado, admitiu como seu consultor um sargento licenciado do Exército, anteriormente lotado em setor de Força Terrestre, e conhecedor de informações e rotinas específicas de execução daquele contrato administrativo milionário.


Por entender que a contratação de servidor do exército, ainda que licenciado, era proibida pelo art. 9º da Lei 8.666/93, consistindo em prática ilícita da contratada pelo Poder Público, o órgão gestor do contrato, isto é, o Comando de uma unidade de Batalhão do Exército Brasileiro, considerou a conduta empresarial como inidônea na forma do art. 7º da Lei 10.520/2010 (Lei do Pregão Eletrônico), e aplicou a multa prevista no edital do certame, na ordem de 15% do valor do contrato administrativo: um milhão e trezentos mil reais.


Buscando afastar a aplicação da penalidade administrativa, a empresa argumentava que o sargento que prestava consultoria durante a execução do contrato estava licenciado do Exército, não incidindo, no caso, a situação prevista no art. 9º da Lei 8.666/93. Por isso, ingressou com mandado de segurança em face do Comandante do Batalhão gestor da contratação. Entretanto, o Juiz Federal responsável pela análise do MS teve entendimento divergente, mantendo a aplicação da penalização.


Inconformada, a empresa contratada recorreu ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que concluiu que a mera contratação de servidor do órgão licitante não seria suficiente para, por si só, ser considerada inidônea. Ponderou-se que sua contratação era justamente para auxiliar no correto cumprimento das suas obrigações como contratada. Por isso, se afastou os efeitos da sentença judicial.


Então, dessa vez, foi a vez do recurso da Procuradoria da União, que, por meio de interposição de Recurso Especial no STJ, argumentava que o acórdão do Tribunal Federal contrariava a Lei Geral de Licitacões e a Lei do Pregão Eletrônico, devendo a conduta da empresa contratada ser reconhecida como inidônea, com todas as consequências jurídicas dessa prática.

CONCLUSÃO DA SEGUNDA TURMA DO STJ

Por unanimidade, e citando jurisprudência firmada há mais de quinze anos, os Ministros da Segunda Turma do STJ reconheceram que a conduta da empresa, ao contratar servidor público do órgão licitante, foi ilegal, na forma da legislação que regulamente as contratações públicas. Constou do voto do relator que o fato do servidor público estar em gozo de licença durante o período em que atuou como consultor da contratada não afasta a proibição legal, haja vista que o mero gozo de seu direito de se licenciar não extingue seu vínculo de servidor público.


MINHA OPINIÃO:

Penso que a 2ª Turma do STJ resolveu muito bem a controvérsia, e não me surpreende que o tenha feito por unanimidade. Ora, a Lei 8.666/93 é expressa no que tange a proibição de servidor público vinculado ao órgão contratante participar da execução do contratado, e o Estatuto dos Servidores Militares da União (Lei 6.880/80) enumera as situações em que se extingue o vínculo de servidor público militar, sendo que nenhuma das situações ali enumeradas havia ocorrido. Logo, o servidor militar, ainda que em gozo de licença funcional, mantinha vínculo ativo com o órgão contratante, recaindo sobre ele a proibição ali prevista.


PARA LEITURA, RECOMENDO:

Ementa e acórdão do Recurso Especial nº 1.607.715 - AL Relatório e voto do Ministro Herman Benjamin - Recurso Especial nº 1.607.715 - AL Ementa e acórdão do Recurso Especial nº 254.115 - SP Relatório e voto do Ministro Garcia Vieira - Recurso Especial nº 254.115 - SP Matéria do sítio eletrônico do Governo Federal - 16/10/2014 Vítimas da seca recebem água contaminada em caminhões-pipa



Para contatos e debates, mande-me um e-mail: contato@marcoscandian.com.br

Marcos Candian é advogado inscrito na OAB-SP. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e Pós-graduando em Direito Municipal pela Escola Paulista de Direito - EPD. Atua nas áreas de Direito Contratual, Contratações Públicas, Regulatório, Responsabilidade Civil e Direito Penal Tributário, notadamente em relação a crimes fiscais e financeiros.

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