O subjetivismo jurídico, as decisões judiciais e o artigo 489 do Novo Código de Processo Civil

Atualizado: 7 de Fev de 2019


No Direito Romano, os magistrados poderiam se eximir de sua obrigação de julgar caso constatassem ser inabilitados para proferir suas decisões, seja em virtude de lacuna, obscuridade ou até mesmo em razão de inexistência de previsão legal. Para tanto, se pronunciavam pela aplicação do non liquet, do latim non liquere, que significa "não está claro". Deste modo, uma vez proclamando, advertiam que por não terem encontrado embasamento na legislação, não solucionariam a causa.


Tendo em vista que o papel do juiz era entendido como o de declarar a lei já existente sem proceder com inovações legislativas, o non liquet era considerado uma ferramenta para evitar injustiças. A utilização dessa técnica de solução de controvérsias demonstrava a preocupação da sociedade romana primitiva em se evitar que as opiniões pessoais do julgador tivessem influência no deslinde da causa.


Em Roma, berço da civilização e do direito, havia uma verdadeira preocupação quanto aos poderes dos juízes. Tal cuidado é compreensível, haja vista que contra esse poder não havia recurso para qualquer outro.

Entretanto, o direito moderno trouxe uma modificação de dogma, afastando esta forma de solução de litígio que resolve o processo sem resolver o direito. Diferentemente da sociedade romana, temos, hodiernamente, consciência de que a não solução de uma causa judicial também é uma forma de injustiça, em virtude da submissão do Estado à Lei e a proibição de realização da “justiça pelas próprias mãos”.


Na legislação brasileira, a vedação ao non liquet se encontra na Constituição Federal, que informa no inciso XXXV do artigo 5º que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”. Previsão semelhante reside no artigo 3º do Código de Processo Civil, que diz “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.”. O artigo 489 do mesmo Código Processual segue nessa linha e traz uma série de requisitos para que se considere uma decisão judicial motivada. Também convém citar a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), que em seu artigo 4º informa no sentido de que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”


No Brasil, portanto, ainda que inexista lei específica sobre determinada questão, todo caso levado ao Poder Judiciário deve ser solucionado, mesmo que utilizando-se de técnicas de integração normativa. Nesse sentido, podemos citar o uso de princípios e analogias. O uso equivocado dessas ferramentas judiciais, entretanto, pode levar ao desacerto de que as opiniões pessoais do julgador acabem sendo o fundamento da decisão da causa.


Entretanto, há um crescente equívoco quanto à aplicação da ponderação em nosso sistema jurídico. Se utilizada erroneamente, será uma oportunidade de ser aplicada a opinião pessoal tanto das partes, quanto daquele que detém o poder decisório. Com a simples invocação de um princípio - cujo conceito jurídico é bastante abrangente - se poderia concluir, na exatidão da palavra, quase qualquer coisa. Não atoa, o sistema judiciário tem sido alvo das mais diversas polêmicas devido ao seu alto grau de subjetivismo – como, por exemplo, recentes julgados proferidos no TSE.

Assim, o “subjetivismo jurídico” é como denominamos as decisões que são proferidas de acordo com as convicções pessoais de quem as profere, sem respeitar a técnica jurídica de ponderação, e utilizando-se como fundamentos aquilo que se acredita ser correto.


Notório é que a Constituição Federal e seus princípios norteiam o poder decisório, bem como ser necessário que o julgamento ocorra de forma técnica e respeitando os ditames da ponderação. Deste modo, nos chamados “hard cases”, quando há incerteza ou ambiguidade na aplicação da norma, primeiramente é necessário definir quais os direitos fundamentais entram em colisão, para depois buscar a fundamentação nas normas de nosso ordenamento jurídico, e na ausência dessas, na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito. Ao final, é o momento de ditar a resolução, com a indicação do uso de eventual analogia ou do princípio que deve preponderar no caso concreto em análise.


Ocorre que em muitos casos, ainda que inconscientemente, primeiro forma-se a convicção pessoal para depois buscar na legislação meios de justificar esta decisão. Este procedimento causa grave insegurança jurídica, sendo que as partes ficam reféns de convicções pessoais em detrimento da correta ponderação às suas controvérsias, a qual deveriam ser solucionadas tecnicamente.


Um exemplo que demonstra uma intenção de se afastar o subjetivismo jurídico das decisões judiciais é o já citado artigo 489 do Código de Processo Civil. A previsão legal não é a cura para todos os males, mas inovou ao trazer uma série de requisitos para que se considere uma decisão judicial como fundamentada. O rol de hipóteses de seu parágrafo primeiro enumera as várias maneiras de fundamentações precárias com as quais o advogado se deparava diariamente.


Das várias previsões legais ali transcritas, destacamos o §2º, que com clareza cristalina enuncia que ao utilizar a técnica de ponderação principiológica, o julgador deve justificar os critérios que ponderou para chegar a determinada conclusão, explicando por qual razão determinada norma poderia ter sua aplicação afastada, por exemplo. Em suma, além de invocar um princípio, o julgador deveria fundamentar pormenorizadamente o raciocínio que o levou a determinada conclusão, com o apontamento detalhado do seu sopesamento lógico-jurídico. Veja-se:

“No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.

Se o artigo citado alhures será de fato cumprido, ainda é cedo para concluir. Contudo, devemos enunciar sua existência sempre que necessário, para que a segurança jurídica seja plenamente concretizada. Dessa maneira, evitaremos que ordenamento jurídico e sistema judiciário caiam em descrédito, e possam, enfim, atingir o fim supremo, que é realização da justiça.





Para contatos e debates, mande-me um e-mail:  contato@marcoscandian.com.br


Marcos Candian é advogado inscrito na OAB-SP. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e Pós-graduando em Direito Municipal pela Escola Paulista de Direito - EPD. Atua nas áreas de Direito Contratual, Contratações Públicas, Regulatório, Responsabilidade Civil e Direito Penal Tributário, notadamente em relação a crimes fiscais e financeiros.


Lígia Baroni é advogada inscrito na OAB-SP. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e Pós-graduanda em Direito do Trabalho pela Universidade Estácio de Sá, Direito Civil , Processual Civil e Direito Constitucional pelo Instituto Elpídio Donizetti. Atua nas áreas de Direito do Trabalho, Direito de Família e Sucessões, Direito Contratual, Direito Imobiliário e Direito Constitucional e Administrativo.

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