Vedação da participação de empresas de parentes em um mesmo certame licitatório - PLS 584-11

Atualizado: 7 de Fev de 2019

A CONTRATAÇÃO ESTATAL - BREVE HISTÓRICO

Para promover o bem comum, efetivando direitos constitucionalmente assegurados, o Estado muitas vezes necessita firmar os mais variados contratos, posto que não é o produtor de todos os bens, nem executor de todos os serviços necessários à população. E precisando socorrer-se dos particulares para colocar em prática as políticas públicas que entender necessárias, fica obrigado, salvo raras exceções previstas em Lei, a realizar procedimento administrativo formal que assegure igualdade de condições aos interessados na contratação estatal. Isso em virtude da previsão constitucional esculpida no art. 37, inciso XXI, e art. 175, da Constituição Federal.

Este processo formal que visa a contratação e a obtenção da proposta mais vantajosa ao Poder Público, previsto em lei e altamente regido por princípios e normas jurídicas, é chamado de licitação, que deriva do latim, "licitacione", e significa "arrematar em leilão".

Alguns estudiosos afirmam que essa técnica de contratação surgiu na idade média, quando se utilizava o sistema "vela e prego". Mencionam que, necessitando de serviços ou bens para prática dos atos de Estado, representantes do rei marcavam uma sessão pública, onde se afixava detalhes da necessidade estatal, descritas em uma folha, com um prego na parede. Assim que acendiam uma vela, os particulares interessados na execução daquele projeto ofertavam seus preços, em um verdadeiro, embora primitivo, leilão. Quando a chama da vela se extinguia, a sessão estaria encerrada, e o vencedor seria aquele que ofertou o último, e claro, menor preço.

A LEI GERAL DE LICITAÇÕES

No Brasil, a vigente Lei Geral de Licitações entrou em vigor em junho de 1993, e tem como principais premissas a legalidade; impessoalidade; moralidade; igualdade; publicidade; probidade administrativa; vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo das propostas.

PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL 584-2011

Já há algum tempo, entretanto, a notícia de contratações viciadas e licitações fraudulentas tomam a capa dos jornais, e por isso, nos últimos meses, surgem propostas de alterações à lei de licitações, com o objetivo de tentar torná-la mais robusta e menos suscetível de brechas e inconformidades. Foi o que vimos acontecer na última quarta-feira, dia 24 de maio de 2017. A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal pautou, votou e aprovou, por 9 votos favoráveis, e sete votos contrários, o projeto de lei 584-2011, que visa incluir o art. 49-A, na referida lei geral. Vejamos o texto legislativo que se pretende incluir:

Art. 49-A. A adjudicação do objeto da licitação somente poderá beneficiar licitante que comprovar, por meio de certidões emitidas pela junta comercial, que nenhum de seus sócios ou respectivos parentes, consanguíneos ou afins, na linha reta ou colateral, até o terceiro grau, detinha participação significativa ou controle, direto ou indireto, e outra empresa que tenha participado do certame, nos momentos da abertura do procedimento licitatório, da apresentação das propostas e do julgamento. 

§ 1º Os requisitos previstos no caput devem permanecer ao longo do contrato decorrente do procedimento licitatório, assim como em suas prorrogações, sob pena de imediata rescisão contratual.

§ 2º Na hipótese de o licitante não cumprir a exigência prevista no caput, a adjudicação poderá beneficiar o licitante cuja proposta tenha sido classificada imediatamente a seguir.

§ 3º Não havendo licitante que atenda aos requisitos do caput, a licitação deve ser revogada, no interesse da Administração.

§ 4º O instrumento convocatório da licitação conterá dispositivo do qual constem as disposições deste artigo.



Como se vê, o objetivo do projeto de lei é incluir uma proibição de que parentes, utilizando-se empresas distintas, participem conjuntamente da mesma licitação, ou que um uma pessoa, sócia de duas empresas, com estas participem de uma mesma competição licitatória, práticas essas que poderiam inviabilizar a igualdade de condições entre todos os competidores.

ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ACÓRDÃO 2803/2016

Cumpre dizer que referido projeto de lei busca, claramente, afastar o entendimento que chegou o Tribunal de Contas da União em novembro de 2016. No Acórdão n. 2803/2016 do TCU, aquele órgão de controle externo concluiu que não existe proibição legal de que duas empresas distintas, ainda que integradas por parentes ou pelos mesmos sócios, participem do mesmo certame, paralelamente. A mera participação conjunta não deve ser considerada ilícita, eis que justamente, não há impeditivo legal para tal. É necessário a comprovação concreta de conluio empresarial para fraudar a licitação, beneficiando certa empresa proponente. Há que se perscrutar o nexo causal entre as condutas das empresas licitantes, e o prejuízo acarretado para a competição. Se o projeto de lei 584-2011 se tornar lei, não será mais assim. Parentes com empresas distintas não poderão, juntos, concorrer e participar de certames licitatórios, pois, ainda que sejam os vencedores, não poderão ter adjudicados para si o objeto do certame, haja vista expressa proibição legal.

MINHA OPINIÃO

Em que pese a louvável intensão em se dificultar a prática de conluio fraudulento, entendo que o projeto de lei é inconstitucional, por violar direitos individuais de terceiros, além de restringir a livre iniciativa. Ora, primeiramente, não é pressuposto que empresas integradas por parentes, ao participarem de uma mesma licitação, estejam em conluio de fraudá-la É razoavelmente comum que parentes, atuantes no mesmo ramo, distanciem-se, constituam empresas distintas, e realmente disputem mercado entre si. Pensar diferente seria presumir a má-fé, que deve ser sempre provada, na forma do art. 113 do Código Civil. Além disso, é perfeitamente possível que empresas com sócios absolutamente distintos, sem quaisquer vínculos consanguíneos, combinem entre si suas propostas, fraudando a competitividade. Recentes investigações, de acordo com a grande mídia, assim concluíram. Aliás, o vínculo de parentesco independem da vontade das partes, e a redação que se pretende, com este projeto, incluir na Lei 8.666/93, é penalizar o parentesco.

Penso que apenas o estudo de cada caso concreto poderia levar justiça para as situações que ocorrerão em cada certame licitatório. Não é adequado que a lei de licitações, de maneira abstrata, inviabilize, desde logo, que parentes disputem entre si em uma licitação.

Por tudo isso, entendo que, embora aprovado na CCJ do Senado Federal, onde aguarda o decurso do prazo para recurso ao plenário, o projeto de lei 584-2011 não deve passar na Câmara dos Deputados, e, se naquela casa de leis também for aprovado, deve ser vetado pela Presidência da República. Aguardemos.



Para contatos e debates, mande-me um e-mail: contato@marcoscandian.com.br

Marcos Candian é advogado inscrito na OAB-SP. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas e Pós-graduando em Direito Municipal pela Escola Paulista de Direito - EPD. Atua nas áreas de Direito Contratual, Contratações Públicas, Regulatório, Responsabilidade Civil e Direito Penal Tributário, notadamente em relação a crimes fiscais e financeiros.

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